No olhar de Daniel Gerber, mestre em Direito Processual Penal e professor, empresas e profissionais enfrentam um problema pouco debatido ao estruturar seus programas de integridade: o responsável pela área, contratado para prevenir ilícitos, pode acabar apontado como omisso quando um crime ocorre dentro da companhia. A dúvida sobre até onde vai sua responsabilidade afeta a contratação, a definição das funções e até a disposição de profissionais qualificados em assumir o posto. Descubra quais crenças sobre o tema não se sustentam diante da lei penal.
O que significa ser garantidor?
O Código Penal, no artigo 13, permite responsabilizar alguém por um resultado que não causou diretamente, quando essa pessoa tinha o dever de agir para evitá-lo e se omitiu. Esse dever surge em três situações: quando decorre da lei, quando a pessoa assumiu a responsabilidade de impedir o resultado ou quando criou o risco com seu comportamento anterior.
Quem ocupa essa posição é chamado de garantidor. Nesse sentido, de acordo com Daniel Gerber, a discussão sobre o responsável pela integridade gira em torno da segunda hipótese: ao aceitar o cargo, ele teria assumido o compromisso de impedir crimes praticados por outros integrantes da empresa? A resposta, como mostram os mitos abaixo, depende muito mais das funções efetivamente exercidas do que do nome do cargo.
O cargo, por si só, transforma o profissional em garantidor
Não é o título que define o dever de agir, e sim o conteúdo das atribuições. Há responsáveis pela integridade com autonomia para suspender operações, bloquear pagamentos e afastar pessoas; há outros cuja função se limita a receber denúncias, analisá-las e reportá-las à administração.
Conforme pondera Daniel Gerber, apenas no primeiro caso é possível cogitar um dever de impedir o resultado, porque só existe obrigação de agir para quem tem poder real de agir. Vale ainda mencionar que tribunais estrangeiros, como a Corte Federal Alemã, já admitiram essa posição de garantidor, mas sempre a partir do exame concreto das funções assumidas.
Qualquer crime na empresa pode ser atribuído a ele
Mesmo quando há dever de agir, a responsabilização por omissão exige mais. É preciso demonstrar que o profissional tinha conhecimento concreto do ilícito, que podia efetivamente evitá-lo e que sua atuação teria impedido o resultado. A mera existência de um crime na empresa não preenche esses requisitos.
Contudo, acusações que partem da ideia de que “a área de integridade deveria ter percebido” não são raras. Por conta de seu caráter genérico, elas transformam o dever de vigilância em responsabilidade objetiva, algo incompatível com o direito penal, que exige dolo, ou seja, a vontade consciente de permitir o resultado.
Comunicar à diretoria encerra qualquer responsabilidade
Para o profissional cuja função é apenas reportar, a comunicação formal e documentada à instância competente cumpre, em regra, seu papel. Apesar disso, a situação muda quando ele tem poderes para interromper a conduta e se limita a informar, sem usar os instrumentos de que dispõe.
Na concepção de Daniel Gerber, a resposta está, mais uma vez, no desenho do cargo. Ao mesmo tempo, registrar por escrito o que foi identificado, a quem foi comunicado e quais providências foram recomendadas protege o profissional e demonstra que ele agiu dentro de suas atribuições.
Um programa de integridade falho é, por si só, crime
Programas mal estruturados geram consequências relevantes, mas, em regra, fora da esfera penal. Na Lei Anticorrupção, a existência de um programa efetivo reduz a multa aplicada à empresa; nos setores obrigados pela Lei de Lavagem de Dinheiro, falhas nos controles geram sanções administrativas.
Assim, a deficiência do programa pode indicar má gestão sem caracterizar participação em crime. Seguindo essa linha, a proteção do responsável pela integridade começa na definição clara, por escrito, de suas atribuições e poderes. Por fim, Daniel Gerber enfatiza que essa clareza beneficia também a empresa, que passa a saber exatamente quem deve agir diante de cada tipo de irregularidade.